Resolución Sentencia

Nos hallamos ante un procedimiento ordinario en el que la parte actora ejercita
acción de nulidad de condiciones generales de la contratación que considera
abusivas, así como la consiguiente acción de condena al abono de las cantidades
indebidamente cobradas en aplicación de las mismas.
En concreto, expone en su demanda el 24 de noviembre de 2.006, la demandante
suscribió con la entidad demandada un préstamo hipotecario para la adquisición de
su vivienda habitual. En la escritura, pese a pactarse un interés variable, se incluyó
una cláusula de limitación al tipo de interés “suelo”, en cuya virtud, éste no podría
ser nunca inferior al 3,50%, no habiendo sido dicha cláusula negociada ni recibido
información sobre las mismas.
También se impugna la cláusula gastos de la referidas escritura, toda vez que la
misma impone todos los ocasionados a la demandante causando un desequilibrio a
favor de la entidad bancaria.
Frente a ello, BANCO POPULAR realiza las siguientes alegaciones: i) caducidad de
la acción entablada; ii) las cláusulas impugnadas fueron negociadas, y de las
mismas, tenía conocimiento el demandante, habiendo facilitado información; iii) las
cláusulas impugnadas son válidas; iv) consecuencias derivadas de la nulidad en su
caso.

Sentadas de este modo las pretensiones de las partes, en el presente
procedimiento resultan controvertidas las cuestiones siguientes:
-caducidad;
-cláusula suelo, negociación, si es nula desde el punto de vista de su abusividad;
consecuencias;
-cláusula gastos; validez desde punto de vista de abusividad y consecuencias.

En el presente procedimiento, la parte actora pretende que se declare la nulidad de
una cláusula suelo, por considerar que la misma es abusiva. Sobre esta base,
debemos de partir de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, que
sentó las bases para el control de la posible nulidad de las cláusulas suelo.

La citada sentencia resolvió una acción colectiva de cesación de condiciones
generales de la contratación ejercitada por la entidad Ausbanc Consumo contra determinadas entidades bancarias, en relación a las cláusulas de los contratos de préstamo a interés variable, que establecen un tipo mínimo de interés o un tipo mínimo de referencia.
En la sentencia, el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo examina
primeramente la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia de la Unión
Europea, declarando que dicho Tribunal “ha declarado de forma reiterada que el
sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el
consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo
referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación
que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el
profesional sin poder influir en el contenido de éstas”. Y que para reemplazar el
equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las
partes por un equilibrio real, el artículo 6, apartado 1 de la Directiva 93/13/CEE
dispone que no obligarán al consumidor de cláusulas abusivas, manteniéndose el
contrato entre las partes si puede subsistir sin las cláusulas abusivas, debiendo el
juez nacional apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual,
mecanismo necesario para que las empresas desistan del uso de ese tipo de
cláusulas.
A continuación, la sentencia del Tribunal Supremo examina si las cláusulas suelo
son condiciones generales de la contratación y si es posible el control de su
abusividad. Señala que “constituyen requisitos para que se trata de condiciones
generales de la contratación los siguientes que la doctrina ha elaborado en
desarrollo del art. 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación: a)
Contractualidad: se trata de «cláusulas contractuales» y su inserción en el contrato
no deriva del acatamiento de la norma imperativa que imponga su inclusión. b)
Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo
haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser
fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. c) Imposición:
su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes, de forma que
el bien o el servicio sólo pueda obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en
mismo de la cláusula. d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una
pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin”.
Y concluye, en relación con ello, que “el hecho de que las cláusulas se refieran al
objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que
una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación,
ya que esta se define por el proceso seguido para su inclusión en el mismo. El
conocimiento de una cláusula, sea o no condición general o particular, es un
requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato,
ya que, en otro caso sin perjuicio de otras posibles consecuencias, no obligaría a ninguna de las partes, sin que el cumplimiento por el empresario de los deberes de
información exigidos por la regulación sectorial excluya la naturaleza de condición
general de la contratación”.
En relación con el carácter impuesto de los pactos de limitación de la variabilidad
de intereses establece que “La prestación del consentimiento a una cláusula
predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el
consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de forma que o se
adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar. No
puede equiparase la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad
de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de la
contratación, aunque varias de ellas, procedan del mismo empresario. Tampoco
equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula
no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger
entre diferentes ofertas de distintos empresarios”. Finalmente, añade que la
imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los
consumidores no comporta su ilicitud, sino que es actualmente un modo de
contratar con un régimen específico, y la existencia de una regulación propia de un
determinado sector, como la normativa bancaria tanto en cuanto a la organización
de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario
y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para
que la Ley de Condiciones Generales de la Contratación sea aplicable a los
contratos de préstamo hipotecario.
Indica que las cláusulas de limitación de intereses tienen el carácter de condiciones
generales de la contratación y definen el objeto principal del contrato que son
elementos configuradores del precio del producto contratado, estableciendo el
mínimo que el cliente habrá de pagar como intereses del préstamo. En principio, si
las cláusulas suelo constituyen cláusulas que describen y definen el objeto del
contrato no cabe como regla general el control de su abusividad, pero ello no
elimina totalmente la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo,
sometiéndolas el sistema al doble control de transparencia que la sentencia
examinada a continuación expone. En el Derecho nacional, tanto si el contrato se
suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores,
las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su
incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la Ley de Condiciones
Generales de la Contratación (LCGC) que señala que «la redacción de las cláusulas
generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y
sencillez» y el artículo 7 de la misma Ley que indica que «no quedarán incorporadas
al contrato las siguientes condiciones generales: a) las que el adherente no haya
tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (…); b) las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incompresibles
(…)».
El Tribunal Supremo considera que la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994
garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por al LCGC
para la incorporación de las cláusulas suelo al contrato al regular el proceso de
constitución de la hipotecas en garantía de los préstamos hipotecarios que
comienza con la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta
vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, el tipo de
interés variable y límites a la valoración del tipo de interés), posible examen de la
escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y,
por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando el notario
obligado a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés
variable, y especialmente, si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son
semejantes al alza y a la baja. Esta regulación legal de los actos preparatorios
garantiza la transparencia, la información y la libre formación de la voluntad, en
principio. Ahora bien, el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la
cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a
los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de
abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se
refiera a la definición del objeto principal del contrato.
En este caso existe un segundo control o filtro de transparencia que ha ser
superado. A este segundo control se refiere el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE
cuando dispone que «la apreciación del carácter abusivo de la cláusula no se
referirá a la definición del objeto principal del contrato (…) siempre que dichas
cláusulas se redacten de manera clara y comprensible». Por su parte el artículo
80.1 del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios (TRLCU) dispone
que «en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no
negociadas individualmente (…), aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos:
a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión
directa (…); b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y
usuario el conocimiento previo a la celebración de contrato sobre su existencia y
contenido». Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación,
conforme a la Directiva 93/13/CEE, es necesario el control de transparencia, como
parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuyo objeto es que el
adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la «carga económica» que
realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio
patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener,
como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición
jurídica, tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato
celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo. Para que se supere este segundo control y, por lo tanto,
quede vedado el examen del carácter abusivo de la cláusula en base al principio de
autonomía contractual que se contienen en el artículo 1.255 del Código Civil, es
preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata
de una cláusula que define el objeto principal de contrato, que incide o pueda incidir
en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y
razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del
contrato.
Y, en la propia resolución de 9 de mayo de 2013, el Tribunal Supremo enumera una
serie de factores que indiciariamente pueden revelar una falta de transparencia en
relación con el segundo control, que según el Auto del Tribunal Supremo de 3 de
junio de 2013 “no se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en
cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia
aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no
transparente la cláusula a efectos de control de su carácter meramente abusivo”.
Estos factores o parámetros de control contemplados por el Tribunal Supremo son
los siguientes:
a) “Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento
definitorio del objeto principal del contrato.
b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente
contraprestación de las mismas.
c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el
comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento
de contratar.
d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo
con otras modalidades de préstamo de la propia entidad –caso de -existir- o
advertencia de que al concreto perfil del cliente no se le ofertan las mismas.
e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora
cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la
atención del consumidor.”
El Tribunal Supremo en base a todo lo expuesto concluía señalando que las
cláusulas suelo serán lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor
identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el
real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté
perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia
cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuanto el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo,
en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no
repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.
Con posterioridad, el Tribunal Supremo ha ido confirmando y matizando la doctrina
establecida en la citada sentencia (entre otras STS 464/2014, de 8 de septiembre;
STS 138/2015, de 24 de marzo; STS 139/2015, de 25 de marzo); la STS 705/2015,
de 23 de diciembre o STS 171/2017, de 9 de marzo.

En cualquier caso, la excepción debe ser desestimada. Debe tenerse en cuenta
que la acción ejercitada con carácter principal por la parte actora es una acción
declarativa de nulidad por abusividad de una condición general de la contratación.
Nos encontramos, tal y como recogen el artículo 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril,
sobre condiciones generales de la contratación (LCGC) y el artículo 83 del Real
Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y
otras leyes complementarias (TRLGDCU), ante un supuesto de nulidad de pleno
derecho. En el mismo sentido, se recogía en el artículo 10 bis de la Ley de Defensa
de Consumidores y Usuarios de 1984, vigente en el momento de suscripción del
préstamo hipotecario a que se refiere este procedimiento.
De este modo, al tratarse de una acción que pretende la nulidad de pleno derecho
de una cláusula por abusiva, no estaría sujeta a los plazos alegados por la parte
demandada, ya que se trata de una acción imprescriptible (artículo 19.4 LCGC).
Ahora bien, aunque la acción declarativa de nulidad de la cláusula abusiva es
imprescriptible, no lo es la acción que pretende obtener los efectos restitutorios
derivados de la declaración de nulidad. Así, esta acción está sujeta a una limitación
temporal, que, a falta de disposición especial, se regirá por el plazo general de las
acciones personales, previsto en el artículo 1964 del Código Civil. Este precepto, en
su nueva redacción dada por la Ley 42/2015 de 5 de octubre, prevé un plazo
general de cinco años. Sin embargo, de acuerdo con el artículo 1939 Código Civil,
al que se remite la Disposición Transitoria 5ª de dicha Ley, este nuevo plazo de
prescripción será aplicable a las acciones nacidas con posterioridad a la entrada en
vigor de la reforma, y para las acciones nacidas con anterioridad se aplicará un
plazo de prescripción de quince años.
Por otro lado, hay que determinar cuál es el momento en el que dicha acción puede
ejercitarse. Para ello, debemos tener en cuenta el artículo 1969 Código Civil que establece que el “plazo de la prescripción de toda clase de acciones, cuando no
haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que
pudieron ejercitarse”. En este caso, el ejercicio de la acción tendente a obtener los
efectos restitutorios requiere la previa declaración de nulidad de la cláusula, de la
que se derivarían tales efectos. Por tanto, el plazo de prescripción de la acción de
restitución de efectos empezaría a contarse una vez que sea firme la sentencia que
declare la nulidad de la cláusula (artículo 1971 del Código Civil).
En consecuencia, al ir aparejado el inicio del cómputo del plazo de prescripción a la
previa declaración de nulidad de la cláusula, no cabe apreciar la prescripción de la
acción tendente a obtener la restitución de los efectos derivados de dicha
declaración de nulidad.
En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, 166/2017
sección 1 del 07 de abril de 2017 señalaba en relación con esta cuestión “El motivo
no puede ser acogido porque el art. 1301 CC […] se refiere a la acción de
anulabilidad de los contratos y no a la acción de nulidad radical y absoluta, que no
prescribe ni caduca.
Obsérvese que, en el supuesto enjuiciado, se ejercita una acción de nulidad de la
condición general de la contratación, al amparo de los arts. 7Legislación citada que
se interpreta Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la
contratación. art. 7 (04/05/1998) y 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , el art. 82 del
texto refundido de la Ley General para la defensa de los Consumidores y usuarios,
y el art. 6 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los
contratos celebrados con los consumidores, normas que imponen la sanción de
nulidad de pleno derecho a las cláusulas que no superen el control de inclusión o
que, superándolo, no permitan al consumidor conocer la carga económica y real
que asume con la aceptación de la estipulación.”
Por todo lo expuesto, procede desestimar la excepción relativa a la caducidad y/o
prescripción de la acción ejercitada.

El control de abusividad sobre las cláusulas suelo objeto del pleito, pasa
necesariamente por la ausencia de su negociación individual puesto que el Real
Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto
Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y
otras leyes complementarias define en su artículo 82.1 las cláusulas abusivas como
“aquellas estipulaciones no negociadas individualmente”. Así, si una estipulación
contractual ha sido individualmente negociada, no podrá ya, por definición, ser
considerada abusiva. En todo caso, debe destacarse que el apartado 2 del citado precepto añade que “el empresario que afirme que una determinada cláusula ha
sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba”. En el mismo
sentido venía recogido en el artículo 10 bis de la Ley General para la Defensa de
Consumidores y Usuarios de 1984 vigente al tiempo de celebración del contrato.
Establecido lo anterior, en el presente procedimiento la parte demandada no ha
practicado suficiente prueba que le permita acreditar que las cláusulas impugnadas
fuesen objeto de negociación individual.
Ni siquiera la prestación del consentimiento en la escritura mediante firma, equivale
a negociación individual. En este sentido, la citada STS de 9 de mayo de 2013,
señaló que “Esta «imposición del contenido» del contrato no puede identificarse con
la «imposición del contrato» en el sentido de «obligar a contratar». Es el consumidor
el que ponderando sus intereses, en el ejercicio de su libertad de contratar, deberá
decidir si contrata o no y con quien, ya que una cosa es la prestación del
consentimiento de forma individualizada, voluntaria y libre -razonablemente
garantizada por la intervención notarial- y otra identificar tal consentimiento en el
contenido con la previa existencia de negociación individualizada del mismo.”
De otra parte, sostiene la parte demandada, que al tratarse de una hipoteca
suscrita en el marco de un convenio, ello ya supone negociación, cosa que en
ningún modo puede admitirse, pues no se conocen ni siquiera las circunstancias
sobre las cuáles se alcanzó el mismo.
Así, no puede considerarse acreditado negociación individual, más allá del limitado
iter negocial que puede suponer la realización por la entidad de una oferta
determinada, predispuesta, y su aceptación por el consumidor, que debe elegir
entre asumir dicha oferta o acudir a otras entidades bancarias, cuyos productos son
muy similares. Este iter negocial, no equivale en modo alguno a negociación
individual de todas las cláusulas ya que, como señala la STS de 9 de mayo de 2013
“no puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre
pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de
contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario”, ni “tampoco
equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula
no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger
entre diferentes ofertas de distintos empresarios”.
De este modo, teniendo en cuenta que la carga de la prueba sobre el carácter
negociado de las cláusulas corresponde a la entidad demandada, debe
considerarse que se trata de condiciones generales de la contratación, no habiendo
aportado la entidad demandada prueba alguna que permita considerar acreditado
que los demandantes tuvieran posibilidad alguna de influir en su supresión o en su
contenido.

En cuanto a la cláusula suelo, debe analizarse si es nula desde el punto de vista de
su posible abusividad, esto es, si supera o no el doble control de transparencia e
incorporación en los términos expuestos.
En primer lugar, debe determinarse si la cláusula suelo supera el control de
transparencia, que incide que el hecho de que el consumidor fuese informado sobre
la existencia, el funcionamiento y el alcance real, esto es, la trascendencia
económica, que tenía la inclusión en la escritura de la cláusula suelo. En este
punto, debe tenerse en cuenta la Sentencia del Tribunal Supremo 171/2017 de 9 de
marzo que señala que “En una acción individual como la presente, el juicio sobre la
transparencia de la cláusula no tiene por qué atender exclusivamente al documento
en el cual está inserta o a los documentos relacionados, como la previa oferta
vinculante, sino que pueden tenerse en consideración otros medios a través de los
cuales se pudo cumplir con la exigencia de que la cláusula en cuestión no pasara
inadvertida para el consumidor y que este estuviera en condiciones de percatarse
de la carga económica y jurídica que implicaba.”.
Pues bien, de la prueba practicada no puede considerarse acreditado que la
cláusula suelo supere este control. Así, no consta facilitada información de ningún
tipo.
En cuanto al control de incorporación, la cláusula suelo se encuentra en la
Cláusula Quinta “Ampliación y novación modificativa”, Primera “Novación”, y dentro
de la 1.6 “Número de días del año para la periodos de liquidación inferiores al año.”,
“Límite a la variación del tipo de interés”:
“No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y se pacta
expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo
aplicable en este contrato, será del tres enteros cincuenta centésimas (3.50) por
ciento. El tipo máximo a efectos hipotecarios será del 8,965%.”
Pues bien, la misma no está dotada de suficiente relevancia. La cláusula tiene
título, pero al mismo tiempo se incorpora dentro de una cláusula cuyo título nada
tiene que ver con la misma, siendo además de considerable extensión y con
numerosos apartados, por lo que no se le confiere la importancia que requieren
dichas cláusulas.
En definitiva, aunque la cláusula controvertida, sí tenga una redacción
gramaticalmente clara, no recibe el tratamiento destacado y transparente que por
su importancia en el futuro devenir del contrato tiene, debiendo concluir que no supera tampoco el segundo filtro o control de incorporación, por el tratamiento
impropiamente secundario que se le confiere.
En consecuencia, procede declarar el carácter abusivo y por tanto nulo, la cláusula
suelo contenida contenida en la Cláusula Quinta “Ampliación y novación
modificativa”, Primera “Novación”, y dentro de la 1.6 “Número de días del año para
la periodos de liquidación inferiores al año.”, “Límite a la variación del tipo de
interés”, de la escritura de compraventa, subrogación y novación de préstamo
hipotecario otorgada el 24 de noviembre de 2.006 ante el Notario don Javier
Oyarzun Landeras, con número de protocolo 2.698.

Declarada la nulidad de la cláusula suelo en los términos anteriormente expuestos
procede determinar las consecuencias de la misma.
En primer lugar, debe señalarse que el efecto primero derivado de la declaración de
abusividad de la cláusula suelo es su nulidad de pleno derecho de modo que la
misma debe tenerse por no puesta, debiendo ser eliminada, sin que ello afecte a la
subsistencia del resto del contrato (artículo 83 del TRLGDCU).
Por su parte, el artículo 1.303 del Código Civil establece que “declarada la nulidad
de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que
hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses,
salvo lo que se dispone en los artículos siguientes.”.
En relación con ese precepto y su aplicación a los supuestos de nulidad de
cláusulas suelo, el Tribunal Supremo, en la sentencia de 9 de mayo de 2013 limitó
los efectos retroactivos de la nulidad de las mismas señalando que
“Consecuentemente con lo expuesto, procede declarar la irretroactividad de la
presente sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las
situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa
juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia.”.
De conformidad con ello, declarada la nulidad de una cláusula suelo no cabía sino
condenar a la entidad bancaria a la devolución de las cantidades indebidamente
cobradas sólo desde el 9 de mayo de 2013.
Sin embargo, dicha doctrina debe considerarse a día de hoy inaplicable a la luz de
la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de
2016, cuyo fundamento 72 dispone “ a limitación en el tiempo de los efectos
jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el
Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha
un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del
derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado
indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el
período anterior al 9 de mayo de 2013.”. Y concluye “El artículo 6, apartado 1, de la
Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas
abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el
sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los
efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido
del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un
contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales
efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en
aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución
judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.”.
A la vista de esta sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que ha
sido asumida por el Tribunal Supremo en Sentencia 123/2017, de 24 de febrero,
debe entenderse que no cabe limitar los efectos retroactivos de la nulidad de una
cláusula suelo, sino que debe aplicarse el artículo 1303 del Código Civil.
Por tanto, procede condenar a la entidad demandada a devolver todas las
cantidades indebidamente cobradas en virtud de la citada cláusula desde el inicio
del préstamo y hasta su efectiva eliminación, es decir, la diferencia entre las
cantidades que efectivamente se abonaron como consecuencia de la fijación del
límite mínimo y las que se habrían abonado aplicando el interés previsto en la
escritura de 24 de noviembre de 2.006.
De conformidad con lo solicitado, y el artículo 1.100 y ss. y 1.300 del CC, dicha
cantidad se incrementará con los intereses legales devengados desde la fecha de
cada uno de los pagos
SÉPTIMO.- Nulidad cláusula gastos
A continuación se analizará la posible nulidad de la cláusuls de gastos desde el
punto de vista de su posible abusividad.
El tenor literal de ls Cláusula impugnada, dentro de la Cláusula Sexta, es el
siguiente:
“Gastos: todos los gastos e impuestos que se deriven del otorgamiento de esta
escritura serán de cargo de la parte compradora; incluso la cuota del Impuesto
sobre el Incremento de Valor de los terrenos.”

Debemos partir de que la cláusula de gastos que se impugna no afecta al objeto
esencial del contrato (y en el mismo sentido para la cláusula de comisión de
apertura), por lo que para valorar su posible abusividad debe llevarse a cabo el
denominado control de contenido, esto es, analizar si la cláusula impugnada causa
“un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se
deriven del contrato” de conformidad con los artículos 82 y siguientes del
TRLGDCU.
La consecuencia de que dichas cláusulas no afecten al objeto del contrato es, por
tanto, que si bien están sujetas a un control de contenido y a un primer control de
incorporación (previsto y regulado en los artículos 5 y 7 de la LCGC), no es
necesario examinar (a diferencia de los que ocurre en otro tipo de cláusulas como
la conocida cláusula suelo) el segundo control de transparencia o denominado
control de comprensibilidad real de la cláusula. En este sentido, la Sentencia
483/2016, de 15 de julio, de Pleno de la Sala 1ª señala que: “El control de
transparencia, tal y como ha sido configurado por esta Sala desde su Sentencia
241/2013, de 9 de mayo, y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se refiere a
las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto
principal del contrato. […] Para el resto de las cláusulas, […], respecto de la que
cabe el control de contenido, los deberes de transparencia exigibles son los
previstos en el art. 5 LCGC para su incorporación. De tal forma que, superado este
control de inclusión, el posible carácter abusivo de la cláusula no dependerá de la
información previa o de cómo se haya presentado, sino de su carácter
objetivamente desequilibrado en perjuicio del consumidor.”
En relación al control de incorporación, el artículo 5.5 de la LCGC establece que
“La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de
transparencia, claridad, concreción y sencillez” y el artículo 7.2 del mismo texto
legal dispone que no se tendrán por incorporadas al contrato las cláusulas
“ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas,
que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se
ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria
transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato”.
En presente caso, de la lectura de la cláusula objeto de controversia se desprende
que la redacción de la misma se ajusta a lo establecido en el ya citado artículo 5 de
la LCGC, pues es clara, utilizan términos comprensibles y no demasiado complejos,
por lo que resulta comprensibles, cumpliendo con el citado control de incorporación.
En lo referente al control de contenido, el artículo 82.1 del TRLGDCU establece que
“Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas
individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en
contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes
que se deriven del contrato.”.
Por su parte, el artículo 89.3. del mismo cuerpo legal añade que, en todo caso
tienen la consideración de cláusulas abusivas “la transmisión al consumidor y
usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión
que no le sean imputables” (artículo 89.3.2º); “La imposición al consumidor de los
gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario”
(artículo 89.3.3º), añadiendo que, “En particular, en la compraventa de viviendas:
a) La estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de
la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario
(obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su
división y cancelación).
[…]
c) La estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el
sujeto pasivo es el empresario”.
En último lugar, el artículo 89.3.4º también considera abusiva “La imposición al
consumidor y usuario de bienes y servicios complementarios o accesorios no
solicitados.”.
Sobre la base de lo anterior, procede examinar si la cláusulas de gastos contenía
una distribución adecuada entre las partes de los gastos derivados por la
suscripción del préstamo con garantía hipotecaria, a efectos de determinar el
carácter abusivo o no de la misma.
De este modo, destaca que nos encontramos ante una estipulación abolutamente
genérica, que atribuye de manera indiscriminada la totalidad de los gastos que
pudieran derivarse de la misma al prestatario.
Así, se incluyen la totalidad de los gastos que se deriven de la escritura sin
especificar o matizar la posibilidad de que alguno de esos gastos pudiera
corresponder al prestamista. Además, la fórmula utilizada pretende abarcar, de
modo indiscriminado la totalidad de los gastos que pudieran derivarse, no sólo de la
constitución del préstamo, sino también en un futuro, impidiendo que la parte
prestataria pueda conocer con seguridad los gastos a los que va a tener que hacer
frente.
Igualmente, se incluyen los gastos correspondientes a aranceles notariales y
registrales, pero nuevamente sin matización o especificación alguna. Se trata de
una atribución genérica al prestatario de la totalidad de los gastos notariales y registrales derivados de la constitución de préstamo hipotecario. Sin embargo, de la
normativa vigente, tal y como se expondrá a continuación, resulta que el pago de
los aranceles de notario correspondería tanto a prestatario como a prestamista, y
que los gastos derivados de la inscripción en el Registro corresponden a la entidad
bancaria, al haberse constituido la garantía a favor suyo. Por tanto, se trata de un
inciso que debe reputarse abusivo, pues ocasiona al consumidor un desequilibrio
relevante, al imponerle gastos cuyo pago no le correspondería, y que no hubiera
aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada.
En los mismos términos, se atribuyen al prestatario la totalidad de los gastos de
tramitación del préstamo con garantía hipotecaria, cuando lo cierto es que tanto
prestatario como prestamista están interesados en la constitución de la misma, y
por tanto, a ambos correspondería el abono de los gastos de tramitación, entre los
que se incluyen los de mensajería y notas registrales reclamadas.
Lo mismo cabe decir respecto de la atribución genérica de los tributos. Al margen
de que el pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados pueda corresponder
al prestatario, tal y como se expondrá a continuación, lo que resulta abusivo es la
atribución a ésta último no sólo del pago de este impuesto, sino de cualquier otro
que pudiera derivarse de esta escritura o de su modificación. Además, se incluyen
de manera omnicomprensiva la totalidad de los impuestos no sólo vigentes en el
momento de otorgamiento, sino también los que puedan establecerse con
posterioridad.
En cuanto a la atribución de los gastos de tasación, citar las SSAP de Granada,
Sección 3 ª de 7 y 12 de febrero de 2.018 establecen al respecto lo siguiente: “La
posición mayoritaria de las AAPP justifican la falta del carácter abusivo del pacto
que atribuye al prestatario el coste por la valoración del inmueble que ofrece en
garantía, al entender que quien ofrece la garantía real para obtener el préstamo con
determinadas condiciones más ventajosas, debe justificar que la garantía que
ofrece es suficiente, circunstancia que es anterior a la necesidad legal de hacer
constar en la escritura de constitución de la hipoteca la valor de tasación del bien,
como requisito previo para el ejercicio de la acción ejecutiva hipotecaria y de esta
forma fijar el precio para la subasta. En este mismo sentido la sentencia de la AP de
Oviedo, Sección 6, de 17 de noviembre de 2.017, o SAP de Pontevedra, Sección 1,
sentencia de 9 de marzo de 2017 (rec. 90/2017 ).
Igualmente debe reputarse abusiva la atribución al prestatario de los gastos de
correo u otras comunicaciones, ya que se imponen sin discriminar la razón y
supuestos del mismo y si son en beneficio o aportan un servicio al consumidor.
Respecto de estos gastos, la Memoria de Reclamación del Banco de España de
2016 recoge lo siguiente “Ha de tenerse en cuenta que, en la normativa de
servicios de pago (artículo 19 de la Ley 16/2009) se prohíbe cobrar por el suministro de la información obligatoria que exige dicha normativa, y solo se
permite que las partes puedan acordar el cobro de gastos por la comunicación de
información adicional o más frecuente a la obligatoria, o por la transmisión de esta
por medios de comunicación distintos de los especificados en el contrato marco,
siempre y cuando la información se facilite a petición del usuario del servicio de
pago; en cualquier caso, se exige que los gastos cobrados al cliente sean
adecuados y acordes con los costes efectivamente soportados por el proveedor.
Este DCMR considera que, dado que la entidad no puede repercutir más que los
costes en que efectivamente se ha incurrido, por cuenta de terceros, en cada
envío, no sería admisible que:
− Se adeudaran tantos gastos de correo como documentos remitidos en el mismo
envío, pues aceptarlo implicaría un lucro improcedente para la entidad.
− Se hiciera recaer en el cliente el importe íntegro del gasto, si el envío es
aprovechado por la entidad para incluir información adicional a la pactada o
información no requerida ni aceptada previamente por el cliente”.
En último lugar, también resulta abusiva la atribución al prestatario de las costas y
gastos de procedimientos judiciales y extrajudiciales. En relación con esta cuestión,
la Sentencia del Tribunal Supremo 705/2015 de 23 de diciembre, señaló que
“hemos de advertir en primer lugar que los gastos del proceso están sometidos a
una estricta regulación legal, recogida en los arts. 394, para los procesos
declarativos, y en los arts. 559 y 561 de la misma Ley, para los procesos de
ejecución. Tales normas se fundan básicamente en el principio del vencimiento, y
en el caso concreto de la ejecución, las costas se impondrán al ejecutado cuando
continúe adelante el despacho de ejecución; pero también podrán imponerse al
ejecutante cuando se aprecie algún defecto procesal no subsanable o que no se
haya subsanado en el plazo concedido al efecto (art. 559.2 LEC), o cuando se
estime algún motivo de oposición respecto del fondo (art. 561.2 LEC); y cuando la
estimación sea parcial, cada parte deberá hacer frente a las costas devengadas a
su instancia. Por consiguiente, la atribución al prestatario en todo caso de las
costas procesales no solo infringe normas procesales de orden público, lo que
comportaría sin más su nulidad ex art. 86 TRLCU y art. 8 LCGC, sino que introduce
un evidente desequilibrio en la posición de las partes, al hacer recaer a todo trance
las consecuencias de un proceso sobre una de ellas, sin tener en cuenta ni la
procedencia legal de la reclamación o de la oposición a la reclamación, ni las
facultades de moderación que la ley reconoce al Tribunal cuando aprecie serias
dudas de hecho o de derecho.
Respecto a la imputación al cliente de los honorarios de abogado y aranceles de
procurador de los que se haya servido el prestamista, incluso cuando su
intervención no sea preceptiva, la estipulación contraviene de plano el art. 32.5 LEC, que excluye tales gastos de la eventual condena en costas, salvo que el
tribunal aprecie temeridad o que el domicilio de la parte representada o defendida
en juicio esté en un lugar distinto a aquel en que se ha tramitado el juicio. Por lo
que, además de la falta de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las
partes y la dificultad para el consumidor de valorar las consecuencias por
desconocer en el momento de la firma del contrato el cúmulo de actuaciones en las
que eventualmente podría valerse la entidad contratante de tales profesionales sin
ser preceptivo (actos de conciliación, procedimiento monitorio, juicio verbal en
reclamación de cantidad inferior a la establecida legalmente…), lo que de por sí
sería suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resulta correcta la
declaración de nulidad de la misma, conforme a los arts. 86 TRLCU y 8 LCGC.”
De este modo, a la vista de que la cláusula impugnada atribuye al prestatario de
forma genérica, omnicomprensiva e indiscriminada la totalidad de los gastos que
pudieran derivarse de la escritura de préstamo hipotecario, sin prever una mínima
reciprocidad en el reparto de los gastos, no cabe sino concluir que la misma genera
un grave desequilibro en perjuicio del consumidor y en favor de la entidad bancaria
(predisponente), sin que resulte relevante, a estos efectos, que el consumidor
conociese la existencia de la misma, ya que ésta fue impuesta por la entidad
bancaria sin posibilidad alguna de negociación.
No obstante debe excluirse de la declaración de abusividad el inciso
correspondiente a los gastos de cancelación de la hipoteca, ya que es el prestatario
el que, una vez extinguida la hipoteca, está interesado en que la misma sea
cancelada para que conste que el bien, antes hipotecado, queda libre de esa carga.
En este sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, sección 9 del
19 de junio de 2017 señala que “En cuanto a los gastos de cancelación de la
hipoteca, entendemos que deben corresponder al prestatario, sin que, obviamente,
ello comporte que la entidad bancaria pueda gravar con comisiones -no previstas- o
gastos adicionales la declaración necesaria para proceder a la cancelación de la
hipoteca sobre el bien, con la finalidad del que el mismo quede libre de cargas. Es
decisión personal del deudor, en cualquier caso, obtenida la carta de pago de la
entidad bancaria, dejar sin efecto la inscripción registral o dejar caducar la misma,
por lo que no consideramos desequilibrado que asuma el coste que ello
comportaría, siempre que no genere, insistimos, pues no sería procedente, un
gasto adicional frente a la entidad por obtener, simplemente, la constatación
documental de un hecho ya producido (el pago).”
En consecuencia, procede declarar la nulidad por abusividad de la Cláusula Sexta,
el apartado de Gastos, contenida en la escritura 24 de noviembre de 2.006,
otorgada ante el Notario de Andalucía don Javier Oyarzun Landeras con número de protocolo 2.698, salvo lo relativo a los gastos de cancelación, y los referidos a
gastos y/o primas del seguro para la conservación de la finca, hogar o incendio.

Una vez declarada la nulidad por abusividad de la cláusula de gastos, deben
precisarse las consecuencias derivadas de tal declaración de nulidad.
El efecto primero derivado de la declaración de abusividad de la cláusula de gastos
es su nulidad de pleno derecho de modo que la misma debe tenerse por no puesta,
debiendo ser eliminada, sin que ello afecte a la subsistencia del resto del contrato
(artículo 83 del TRLGDCU).
Pues bien, una vez declarada la nulidad de la cláusula de gastos, procede examinar
cada una de las partidas reclamadas para determinar si procede o no condenar a la
entidad demandada a su abono. Y es que, la declaración de nulidad de la cláusula,
no conlleva que de manera automática la entidad demandada tenga que abonar las
cantidades reclamadas, ya que no se trata de una restitución en el sentido del
artículo 1.303 del Código Civil, en la medida en que no se trata de cantidades
percibidas por la entidad demandada. La declaración de nulidad, implica la
necesidad de analizar a quien correspondería el pago de cada uno de esos gastos
en el caso de que la cláusula no hubiese sido incluida en el contrato, esto es, se
trata de restablecer la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el
consumidor de no haber mediado la cláusula declarada nula. En este sentido, la
Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, núm. 152/2017, de
28 de marzo, establece que «No es este un efecto incongruente con la nulidad de
la cláusula, ni con la prohibición de integración del contrato o el también llamado
por el TJUE, «efecto disuasorio» de la Directiva 93/13, puesto la expulsión del
contrato de la cláusula de gastos no implica sino actuar como si la misma no se
hubiera incluido en él (…).». En definitiva, y tal como recoge la citada sentencia, la
cláusula por su vocación de generalidad debe reputarse nula, pero “otra cosa será
la atribución del gasto en cada caso concreto (..)”, lo que obliga a analizar por
separado cada una de las partidas reclamadas, acudiendo a la normativa
reguladora de cada uno de los gastos para determinar a quién le hubiese
correspondido abonarlo de no haber existido la cláusula declarada nula.
En segundo lugar, la parte demandante solicita que se le restituyan las cantidades
abonadas en concepto de gastos de registro, notario, gestión e impuesto de actos
jurídicos documentados.
Pues bien, una vez declarada la nulidad de la cláusula de gastos, procede examinar
cada una de las partidas reclamadas para determinar si procede o no condenar a la
entidad demandada a su abono. Y es que, la declaración de nulidad de la cláusula, no conlleva que de manera automática la entidad demandada tenga que abonar las
cantidades reclamadas, ya que no se trata de una restitución en el sentido del
artículo 1.303 del Código Civil, en la medida en que no se trata de cantidades
percibidas por la entidad demandada. La declaración de nulidad, implica la
necesidad de analizar a quien correspondería el pago de cada uno de esos gastos
en el caso de que la cláusula no hubiese sido incluida en el contrato, esto es, se
trata de restablecer la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el
consumidor de no haber mediado la cláusula declarada nula. En este sentido, la
Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, núm. 152/2017, de
28 de marzo, establece que «No es este un efecto incongruente con la nulidad de
la cláusula, ni con la prohibición de integración del contrato o el también llamado
por el TJUE, «efecto disuasorio» de la Directiva 93/13, puesto la expulsión del
contrato de la cláusula de gastos no implica sino actuar como si la misma no se
hubiera incluido en él (…).». En definitiva, y tal como recoge la citada sentencia, la
cláusula por su vocación de generalidad debe reputarse nula, pero “otra cosa será
la atribución del gasto en cada caso concreto (..)”, lo que obliga a analizar por
separado cada una de las partidas reclamadas, acudiendo a la normativa
reguladora de cada uno de los gastos para determinar a quién le hubiese
correspondido abonarlo de no haber existido la cláusula declarada nula.
1.- Notario
La parte actora reclama 973,11 en concepto de gastos derivados de la intervención
del Notario, cantidad cuyo pago resulta acreditado por las correspondientes
facturas.
En relación con los aranceles de notario, el Real Decreto 1426/1989, de 17 de
noviembre, establece en la norma 6ª del Anexo II que “La obligación de pago de los
derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o
los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas
sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.”.
De este precepto resulta que el pago de los aranceles correspondería a aquel que
solicita la intervención del notario o, en su caso, al que está interesado en la
formalización de la hipoteca, pero sin que se establezca de modo claro si el pago
corresponde al prestatario o al prestamista.
En relación con esta norma, citar, entre otras, el criterio de la Sentencia de la
Audiencia Provincial de La Rioja (Sección 1 Logroño) número 178/2017, de 31 de
octubre, que considera que en dicha norma se contemplan dos reglas subsidiarias,
no alternativas. Así, el obligado al pago de los aranceles es aquel que solicite la
intervención del notario. Y, si no fuese posible determinar quién ha solicitado dicha
intervención, habrá que atender a aquella parte que tenga interés según las normas sustantivas y fiscales (así se infiere de la expresión “y, en su caso” de la propia
Norma Sexta). En concreto, señala lo siguiente: “Efectivamente, creemos que el
precepto establece una norma de primer grado (obligación del pago incumbe al
requirente) y una norma de segundo grado, solo aplicable en defecto de la
establecida en primer lugar (pago por los interesados según las normas sustantivas
y fiscales). Entendemos que la expresión «y en su caso» que esta norma utiliza, en
el contexto general del precepto en su conjunto, lo que establece es un régimen de
subsidiariedad de la segunda norma establecida en el precepto (pago por los
interesados) respecto de la indicada en primer lugar (requirentes), de forma que
solo puede acudirse a aquella en defecto de esta. Si el régimen establecido por
este precepto fuera el de alternatividad de ambas reglas, como sugieren algunas
resoluciones (verbigracia, las antes citadas) nos encontraríamos con un problema
interpretativo irresoluble, en el supuesto de que no coincidieran el requirente con
el interesado. Así, imaginemos que, como sostienen muchas sentencias, el
interesado del otorgamiento de esta escritura pública es solamente el banco. En tal
caso, podríamos plantearnos: ¿Qué sucedería entonces en la hipótesis de que
constase expresamente que los que requirieron la intervención notarial fueron tanto
el prestamista como el prestatario? De aplicar la regla de que el pago corresponde
a los requirentes, deberían entonces pagar ambos. De aplicar sin embargo la regla
de que el pago incumbe a los interesados, solo debería pagar el banco. Por lo
tanto, en el caso de que interesásemos que conforme al Arancel pueden pagar
alternativamente tanto los requirentes de la intervención notarial, como los
interesados en la operación, nos encontraríamos que la solución podría ser distinta
según optásemos por una u otra regla alternativa; o dicho de otra manera, que
según optásemos por la regla de los » requirentes» o por la regla de los
«interesados», el obligado al pago podría ser distinto.”
Por tanto, de conformidad con la norma sexta del anexo II del Reglamento antes
citado, el obligado al pago de los aranceles del notario sería el que hubiese
requerido su intervención o, en su caso, el interesado en la constitución de la
hipoteca. Hasta este momento, esta juzgadora había venido considerando en casos
similares a este, de la documental no podía conocerse quién había solicitado o
requerido los servicios del notario. Sin embargo, lo cierto es que de la documental
obrante en las actuaciones, en concreto de la escritura de préstamo hipotecario, sí
que cabe deducir que tanto la parte prestataria como la prestamista solicitaron la
intervención del notario, ya que ambos comparecen ante el notario como
intervinientes.
En este sentido, cabe citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de la Coruña,
Sección 4ª, 302/2017, de 25 de septiembre, establece en relación con esta
cuestión, que “Dada la condición común de requirentes que de ordinario ostentan
ambas partes otorgantes, en cuanto portadores de un indiscutible interés jurídico en la intervención notarial, que a veces deviene incluso necesaria, cuando la
escritura conforma un requisito ad solemnitatem de validez del acto jurídico
documentado -constitución de una hipoteca ( art. 1875 del Código Civil , en
adelante CC), como es el caso que nos ocupa- aquéllas son también partes en el
contrato de arrendamiento de los servicios profesionales del notario, con la
condición derivada de deudores de su retribución.
A tales efectos, son habituales los pactos concertados por las partes, al amparo del
libre juego de la autonomía de su voluntad (art. 1255 CC), determinando
convencionalmente, habida cuenta de su condición común de requirentes, cuál de
ellas se hace cargo de la satisfacción de los honorarios devengados. Ahora bien,
tales acuerdos entre los otorgantes, en virtud del principio de relatividad de los
contratos proclamado en el art. 1257 del CC, no vinculan al notario, pues respecto
a su intervención profesional no pierden su condición común de deudoras, porque
ambas han requerido sus servicios y se han beneficiado de ellos.
Por lo tanto, si aplicamos la mentada norma arancelaria podríamos concluir, que si
ambas partes acuden al notario para formalizar su relación contractual, para lo cual
incluso podrían compelerse recíprocamente conforme al art. 1279 en relación con
el art. 1280 del CC , es que ambas, por acto concluyente suyo, solicitan la
intervención notarial; por lo tanto, por tal circunstancia y en ausencia de otras
pruebas, serían deudoras de los aranceles por los servicios prestados, como
igualmente lo serían por las normas de derecho sustantivo, en tanto en cuanto
ostentan, por tal circunstancia, la condición de deudoras del precio por los servicios
profesionales prestados (art. 1544 del CC), vínculo obligacional distinto del propio
del negocio jurídico autorizado por el fedatario interviniente. Es más conforme a la
normativa fiscal el arancel le corresponde satisfacerlo a los usuarios del servicio.”.
No puede negarse que es frecuente, en la práctica bancaria, que la minuta notarial
sea elaborada a partir del contrato de préstamo hipotecario remitido por la entidad
bancaria, sin embargo, ello no implica que sea la entidad la única que solicite la
intervención de notario. En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de
La Rioja (Sección 1 Logroño) número 178/2017, de 31 de octubre, señala que “A
este respecto, es cierto que la escritura pública de préstamo hipotecario se ha
redactado conforme a minuta elaborada por el banco. Así sucede en el cien por
cien de los casos, y ello es lógico. En un préstamo hipotecario conformado por
condiciones generales de la contratación en al que el banco es el predisponente, y
que además contiene usualmente diversas normas técnicas (como las que afectan
a la aplicación de fórmulas matemáticas para el cálculo de los intereses
remuneratorios, ver por ejemplo la cláusula tercera) lo lógico, lo cabal, lo normal es
que quien aporte la minuta del contrato al Notario sea el banco y no el consumidor
prestatario Ahora bien, el hecho de que sea siempre el Banco el que aporte la minuta para el
Notario, no significa sin más que este sea el requirente de la actuación o
intervención notarial.
No cabe realizar sin más esta inferencia, pues es perfectamente factible que ambas
partes -prestamista y prestatario- requieran la intervención del notario para redactar
un contrato conformado por condiciones generales de contratación, conforme a
minuta aportada por el Banco predisponente”.
Por ello, debe concluirse que, aunque la minuta que se remite a la notaría haya sido
redactada y entregada por la entidad bancaria, se entiende que son ambas partes,
prestataria y prestamista, las que requieren la intervención del notario, mediante su
comparecencia ante el mismo. Ello, tiene su justificación en el hecho de que, en
definitiva, ambas partes están interesadas en el negocio jurídico. De un lado,
ostenta interés el prestatario por cuanto supone la formalización o documentación,
ante autoridad que otorga fe pública a lo acordado, del préstamo concedido por el
banco a su favor, permitiendo, a través de la constitución de la garantía hipotecaria,
no solo la concesión del citado préstamo, sino también el establecimiento de unos
plazos razonables de amortización o devolución del capital prestado y un tipo de
interés inferior al que se fijaría en el caso de concederse un préstamo personal. En
definitiva, el prestatario se beneficia de mejores condiciones financieras al disponer
el banco de una mayor garantía –real- del pago del préstamo, de ahí que requiera
la intervención del notario. Pero, de otro lado, la entidad bancaria también ostenta
interés en la formalización de la escritura pública ante Notario y requiere su
intervención, por cuanto constituye un requisito necesario para el posterior acceso
de la hipoteca al Registro de la Propiedad –teniendo tal inscripción carácter
constitutivo–, sin la cual no podría adquirir el título ejecutivo, la garantía real y la
utilización del procedimiento de ejecución especial señalados anteriormente.
Todo lo anterior concuerda, además, con el carácter rogado de la intervención
notarial, a la que se refiere la Sentencia de la Audiencia Provincial de la Coruña,
Sección 4ª, 302/2017, de 25 de septiembre, al señalar que “La prestación de las
funciones del notario se lleva a efecto a instancia de parte mediante el denominado
previo requerimiento, que no es otra cosa que manifestación del carácter rogado de
la función notarial, que proclama el art. 3.l del Reglamento de la organización y
régimen del notariado, aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944 , cuando
dispone que el notariado, como órgano de jurisdicción voluntaria, no podrá actuar
nunca sin previa rogación de sujeto interesado, excepto en casos especiales
legalmente fijados.”
Por tanto, una vez que se considera que ambas partes requirieron la intervención
del notario, debe concluirse que a ambas le correspondería asumir el pago de los
gastos derivados de la intervención notarial. Así, la antes transcrita norma 6ª del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el
Arancel de los Notarios prevé expresamente que en el caso de ser varios los que
requieran la intervención del notario, o en su caso, los interesados, corresponderá
el pago a todos ellos solidariamente. En este sentido, aunque estén solidariamente
obligados frente al Notario, en sus relaciones internas, a cada una de las partes le
correspondería el pago de la mitad (50%), ya que el artículo 1.138 del Código Civil
establece que “Si del texto de las obligaciones a que se refiere el artículo anterior
no resulta otra cosas, el crédito o la deuda se presumirán divididos en tantas partes
iguales como acreedores o deudora haya, reputándose créditos o deudas distintos
unos de otros”.
En consecuencia, los gastos notariales deberían haber sido abonados por mitad
entre la parte prestataria y la prestamista, pero únicamente los referidos a la
novación de la hipoteca. Por tanto, la entidad demandada debe ser condenada a
abonar a la demandante la mitad de los gastos notariales referidos a la novación,
esto es, 167,18 euros. Dentro de este concepto se incluyen también las copias, que
en principio deberían de haber sido abonadas cada una de ellas por la parte a cuyo
favor se hubiesen expedido, pero ante la falta de prueba sobre esta cuestión, se
presumen igualmente por mitad.
2.- Registro
En relación con los gastos derivados de la inscripción en el Registro de la escritura
de préstamo hipotecario, la parte actora reclama la cantidad de 153,65 euros, cuyo
pago resulta acreditado por la correspondiente factura, que asciende a un total de
355,30 €.
En este caso, debemos de partir de la norma octava del Anexo II del Real Decreto
1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los
Registradores de la Propiedad, que establece que «1. Los derechos del Registrador
se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el
derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento,
pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se
abonarán por el transmitente o interesado .».
De este modo, la normativa reguladora de los derechos de los registradores,
establece que el pago le corresponde a aquél a cuyo favor se inscriba el derecho.
En este punto, la STS 705/2015 de 23 de diciembre, establecía que el principal
interesado en la inscripción de la hipoteca es el prestamista, pero indicando que en
cierta medida, el prestatario también estaba interesado en la intervención del
registrador de la propiedad. Así, se establecía que “Baste recordar, en lo que
respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los
notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de
pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho
o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e
inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el
prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo (artículo 517 LEC), constituye la
garantía real (arts. 1875 CC y 2.2 LH) y adquiere la posibilidad de ejecución
especial (art. 685 LEC). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite
una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como
consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su
totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa
reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por
el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal
frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía
se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una
estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no
hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada;
y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la
ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)”.
Sobre esta base, lo cierto es que la norma octava del Anexo II del Real Decreto
1427/1989, de 17 de noviembre, se refiere exclusivamente a aquél o aquéllos a
cuyo favor se inscriba el derecho, y resulta claro que el derecho de hipoteca se
inscribe a favor de la entidad bancaria, que es quien adquiere el derecho real
inscrito.
En este sentido, la SAP de La Rioja de 31 de octubre de 2017, ya citada, señala
“Pues bien, no cabe ninguna duda de que la hipoteca se inscribe a favor del Banco,
que es a favor de quien se constituye el derecho real de garantía, y quien lo
adquiere. Por lo tanto, es meridiano que conforme a las reglas expuestas, es el
Banco quien debe abonar los derechos de registro, por lo que el recurso se
desestima en este punto.
El argumento relacionado con quién tiene interés en el registro, o quién tiene
interés en obtener la financiación, es en este caso irrelevante. A diferencia del
Arancel notarial, que como henos visto en el fundamento de derecho anterior, sí
hacía referencia -si bien de forma subsidiaria- como criterio de imputación de pagos
al interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no
contempla este criterio ni una regla semejante a la hora de establecer quién debe
pagar esos gastos, sino que por el contrario los imputa a aquél o aquéllos a cuyo
favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho. Como quiera que la
inscripción de la garantía hipotecaria en el Registro de la Propiedad se efectúa a favor del Banco prestamista, es éste quien debe correr con dichos gastos, por lo
que fue correcta la decisión de la sentencia apelada de condenar al prestamista a
pagar a la parte actora prestataria los gastos registrales que éste haya acreditado
haber abonado en aplicación de la cláusula declarada nula.”
Por tanto, declarada la nulidad de la cláusula por la que se atribuían los gastos
derivados del registro de la propiedad a la parte prestataria, procede condenar a la
entidad demandada a abonar la totalidad de las cantidades satisfechas por la parte
actora en tal concepto, ya que, conforme a la normativa antes expuesta, su pago
correspondía a la parte prestamista.
En consecuencia, procede condenar a la entidad demandada al abono de las
cantidades satisfechas por la parte actora en concepto de gastos de registro,
exluidos los conceptos de compraventa y subrogación, que ascienden a 107,2
euros.
3.- Impuesto de Actos Jurídicos documentados
En relación con los tributos o impuesto debe partirse de que aun cuando el contrato
celebrado entre las partes pueda deslindarse en un negocio jurídico contractual
principal –como es el préstamo concedido por la entidad bancaria al prestatario o
consumidor– y un negocio jurídico real accesorio –como es la constitución de la
hipoteca, como garantía real en caso de incumplimiento de la obligación principal
de devolución de la cantidad prestada y de los intereses, en los plazos a tal efecto
establecidos–, desde el punto de vista tributario (a efectos fiscales) el hecho
imponible (presupuesto que determina el nacimiento de la obligación de pagar un
determinado impuesto) es único (el préstamo hipotecario).
En principio el préstamo hipotecario estaría gravado tanto por el impuesto sobre
transmisiones patrimoniales como por el impuesto sobre actos jurídicos
documentados. No obstante, el artículo 7.5º del Real Decreto Legislativo 1/1993, de
24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto
sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, excluye de su
ámbito de aplicación aquéllos préstamos hipotecarios que se realicen por
empresarios o profesionales en el ejercicio de su actividad empresarial o
profesional. Por su parte, la ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el
Valor Añadido prevé en su art. 20 una serie de exenciones, entre las que destacan,
en lo que aquí interesa, las previstas en el apartado 18º, letras C. (“la concesión de
créditos y préstamos en dinero, cualquiera que sea la forma en que se instrumente,
incluso mediante efectos financieros o títulos de otra naturaleza”) y F. (“la
prestación de fianzas, avales, cauciones y demás garantías reales o personales
(…) extendiéndose a aquellas que garanticen préstamos o créditos”). 

De este modo, el impuesto que grava el préstamo con garantía hipotecaria a que se
refiere este procedimiento es el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (IAJD),
en cuyo concepto la parte actora reclama 254,16 euros.
En esta materia, de cara a establecer el sujeto pasivo del IAJD –a efectos de
determinar a quién le hubiese correspondido su abono de no existir la cláusula
declarada nula-, se ha de estar a lo previsto en el Real Decreto Legislativo 1/1993,
de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del
Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados,
concretamente en su artículo 8, que establece que “estará obligado al pago del
Impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones
establecidas por las partes en contrario: a) en las transmisiones de bienes y
derechos de toda clase, el que los adquiere (…) c) en la constitución de derechos
reales, aquél a cuyo favor se realice este acto (…) d) en la constitución de
préstamos de cualquier naturaleza, el prestatario”. No obstante, dicho precepto es
matizado en el artículo 15.1 del mismo cuerpo legal, que señala que “la constitución
de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un
préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo”.
En concreto, el artículo 29 del mismo cuerpo legal establece quién ha de ser el
sujeto pasivo del IAJD en relación con los documentos notariales, señalando que
“Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas
que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se
expidan”.
De este modo, a la luz de las normas expuestas, el sujeto pasivo del IAJD, en la
concesión de préstamos garantizados con hipoteca, es el prestatario. En este
sentido la STS de 15 de marzo de 2.018, criterio que no ha sido modificado por la
reciente STS 1669/2018 de 27 de noviembre del Pleno de la Sala Tercera.
Por tanto, procede desestimar la pretensión del demandante relativa al pago del
IAJD por tal concepto, ya que aunque la cláusula declarada nula no hubiese
existido, el prestatario hubiese estado igualmente al pago de dicho impuesto, por
así preverlo las normas de carácter imperativo que lo regula.
4.- Gestoría
La parte actora reclama los honorarios satisfechos a la gestoría que había
realizados los trámites correspondientes al préstamo hipotecario, en concreto 90
euros cuyo pago queda acreditado mediante la correspondiente factura.
Como ya se ha señalado con anterioridad, el artículo 89.3.4º TRLGDCU considera
abusiva la imposición de bienes y servicios complementarios o accesorios no
solicitados. 

En el presente caso, la entidad demandada impone a la prestataria los gastos
correspondientes a la tramitación del préstamo, que se encargan a una gestoría, sin
darle la posibilidad de elegir o de pactar la gestoría a la que se iba a encomendar
esa tarea. Y, en todo caso, aunque hubiese sido elegida por ambas partes, lo
abusivo es atribuir al prestatario la totalidad de los gastos de tramitación de la
hipoteca cuando ambas partes están interesadas en la misma.
Es cierto, que la actividad de la gestoría en relación con el préstamo hipotecario
también beneficia al consumidor, en la medida en que supone la realización de los
trámites necesarios, no sólo para la constitución de la hipoteca, sino también para
la formalización del préstamo concedido al demandante y, en su caso, el abono del
IAJD (cuyo pago corresponde al prestatario). Es decir, la gestoría lleva a cabo los
trámites relativos a la formalización del préstamo hipotecario, que beneficia e
interesa a ambas partes.
De este modo, la imposición de la totalidad de los gastos de gestoría al consumidor
debe reputarse como nula por abusiva, en los términos ya expuestos, por generar
un desequilibrio al consumidor. Y, una vez declarada la nulidad y eliminada del
contrato, se ha determinar un reparto equitativo de tales gastos, no suponiendo ello
una integración o moderación de la cláusula declarada nula. En este sentido, la
SAP de Granada, Sección 3 ª, de 2 de abril o 1 de junio de 2.018 “No se trata aquí
de integrar o moderar una determinada estipulación, que en cualquier caso,
declarada su ineficacia, resulta inaplicable y no debe operar, sino, al igual que
ocurre con el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, determinar si el reintegro
exigido resulta procedente como consecuencia de la nulidad declarada, sin
corresponder al prestatario su pago, aún sin la aplicación de la cláusula declarada
nula”.
De este modo, procede condenar a la entidad demandada, a abonar la mitad de las
cantidades satisfechas por la actora en concepto de honorarios de la gestoría,
exluida la parte referida a compraventa y subrogación, que asciende a 17,33.
5.-Conclusión
De conformidad con lo resuelto en este fundamento, la entidad demandada deberá
abonar a la demandante la cantidad de 286,71 (50% Notaría + 50% de gestoría +
aranceles del Registro), excluidos los conceptos referidos a compraventa y
subrogación..
La cantidad que es objeto de condena en la presente sentencia, se incrementará
con los intereses legales devengados desde la fecha de cada uno de los pagos, de
acuerdo con lo solicitado por la parte actora, y de conformidad con los artículos
1.100 y ss. y 1.300 del Código Civil.

De conformidad con los arts. 394 y ss. de la L.E.C., y resultando estimadas
sustancialmente las pretensiones de la demanda, y teniendo en cuenta respecto a
la reclamación por el importe del IAJD, que en cuanto a su abono no era pacífica la
jurisprudencia entre las Audiencias Provinciales en el momento de interposición de
la demanda, y no había sido dictada aún la sentencia del TS de 15 de Marzo de
2018, que vino a unificar criterios y sentar una doctrina que crea jurisprudencia),
procede imponer las costas a la parte demandada.