Resolución Sentencia

Es objeto de recurso la resolución de la Subdelegación del Gobierno en
Granada 18 de diciembre de 2019, que acordó la expulsión del territorio nacional del
recurrente, con la consiguiente prohibición de entrada por un periodo de tres años, al no
haber obtenido prorroga de estancia o carecer de autorización de residencia, hechos
constitutivos de la infracción prevista en los artículos 53.1 a) y 57.1 de la Ley Orgánica
4/2000, de 11 enero. Esta resolución hace constar las siguientes circunstancias que concurren
en el demandante:

•  En el momento de ser identificado exhibe únicamente pasaporte marroquí número
  XXXXXXXXX. No acredita la fecha de su entrada en España por frontera habilitada al
  efecto.
•  No consta que haya formulado solicitud alguna tendente a regularizar su situación en España.
•  No acredita la disposición de medios económicos para su sostenimiento en España.
•  No consta que tenga arraigo en España, entendiendo por tal la existencia de un trabajo y/o de una familia de la que depende o dependa de él.

Es evidente que esto constituye una motivación más que suficiente de las
circunstancias tomadas en cuenta para la decisión adoptada, por lo que hemos de rechazar
cualquier defecto de motivación en la resolución.

No cabe duda de que el demandante ha incurrido en la infracción
prevista en el artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre regulación de
los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, en su
apartado a) encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la
prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres
meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la
renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente.

Se alega la vulneración del principio de proporcionalidad, al haberse acordado la
sanción de expulsión en vez de otra medida menos gravosa, como sería la multa. Al respecto
es necesario partir del tenor literal del artículo 57 de la Ley Orgánica 4/2000, que establece
en su apartado 1º: cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las
tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c)
d) y f) del artículo 53 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo.

En relación con este tema, recientes sentencias recogían de manera clara la nueva
interpretación del principio de proporcionalidad en relación con las sanciones de expulsión y
multa que sentó la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14). La Sala Tercera del Tribunal Supremo en su
sentencia número 980/2018, de 12 de junio (recurso 2958/2017), se planteó la cuestión
suscitada en este procedimiento, es decir, determinar si la expulsión del territorio español es
la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas
tipificadas como graves en el artículo 53.1.a) LO 4/2000, o si, por el contrario, la sanción
preferente para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias
agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del
territorio nacional. La citada sentencia (cuya transcripción obviamos en aras de la brevedad)
declara que, ante un supuesto de estancia irregular, lo procedente es decretar la expulsión del
extranjero, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los
apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del
artículo 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.

Sin embargo, hace escasos días se ha dictado la sentencia de la Sala Sexta del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 en asunto C-568/19, que
tuvo por objeto la siguiente cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de
Justicia de Castilla-La Mancha: si es compatible con la doctrina de ese Tribunal de Justicia
de la Unión Europea relativa a los límites del efecto directo de las Directivas, la
interpretación de su sentencia de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14, Zaizoune) en el
sentido de que la Administración y los Tribunales españoles pueden hacer una aplicación
directa de la Directiva 2008/115/CE en perjuicio del nacional del tercer Estado, con
omisión e inaplicación de disposiciones internas más beneficiosas en materia sancionadora,
con agravamiento de su responsabilidad sancionadora y posible omisión del principio de
legalidad penal; y si la solución a la inadecuación de la normativa española a la Directiva
no debe hacerse por esa vía, sino por la de una reforma legal, o por las vías previstas en el
Derecho comunitario para imponer a un Estado la debida transposición de las Directivas.

El Tribunal europeo razona la cuestión de manera clara en los siguientes párrafos de
su sentencia (resaltamos las expresiones más relevantes para la resolución del caso que nos
ocupa):

32  Según indica el auto de remisión, después de que se dictara la sentencia del
Tribunal de Justicia, el Tribunal Supremo consideró que las autoridades administrativas y
judiciales españolas están habilitadas para inaplicar la mencionada normativa nacional, por no ser conforme con la Directiva 2008/115, y para invocar directamente lo dispuesto en
la Directiva para ordenar la expulsión en caso de situación irregular en territorio nacional,
aun cuando no existan otros motivos agravantes.

33 A este respecto, es necesario recordar que, al aplicar el Derecho interno, y dentro
de los límites que establecen los principios generales del Derecho, los órganos
jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la
letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta
persigue (sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18,
EU:C:2020:219, apartado 121).

34 En el caso de autos, parece que el órgano jurisdiccional nacional, encargado de
dilucidar si está en condiciones de interpretar la normativa nacional de que se trata en el
litigio principal de conformidad con el Derecho de la Unión, descarta que exista tal
posibilidad. Considera que, en esta situación, se plantea la cuestión de si cabe aplicar
directamente la Directiva en cuestión cuando ello va en perjuicio de los interesados.

35 A este respecto, es preciso recordar que, según reiterada jurisprudencia del
Tribunal de Justicia, las directivas no pueden, por sí solas, crear obligaciones a cargo de
los particulares, pues los Estados miembros no pueden invocar las disposiciones de las
directivas, en su calidad de tales, contra dichas personas (véanse, en ese sentido, las
sentencias de 26 de febrero de 1986, Marshall, 152/84, EU:C:1986:84, apartado 48, y de 12
de diciembre de 2013, Portgás, C-425/12, EU:C:2013:829, apartado 22).

36 Por lo tanto, si la normativa nacional que es de aplicación a MO en el litigio
principal establece que, a los efectos de dicha normativa, la expulsión de los nacionales de
terceros países que se encuentren en territorio español solo puede ordenarse si existen
circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación
irregular, y esa misma normativa no puede interpretarse de conformidad con la Directiva
2008/115, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente, el Estado
miembro no podrá basarse directamente en dicha Directiva para, a los efectos de lo
dispuesto en ella, adoptar una decisión de retorno respecto de MO y hacer cumplir esta
aun cuando no existan circunstancias agravantes.

37 Habida cuenta de todos los razonamientos anteriores, ha de contestarse a la
cuestión prejudicial planteada que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de
que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de
terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de
multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede
adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales,
adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse
directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer
cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.

En aplicación de lo expuesto podemos afirmar que, para los casos como el analizado, recobra vigencia la jurisprudencia anterior al dictado de la tan repetida sentencia de 23 de abril de 2015 en el asunto Zaizoune (C-38/14), de la que podemos citar como ejemplos las de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2007 (recurso número 10265/2003) o las de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de 14 de mayo de 2012 (número 1528/2012) y de 6 de febrero de 2012 (recurso 2274/2003). En las mismas se llega a las siguientes conclusiones:

• 1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa
  días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000, reformada por la Ley 8/2000 ya que
  durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos
  ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 -a), puede ser sancionado o
  con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53-a) sino también del
  artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo
  63-2) o puede no proceder (artículo 63-3), y ello tratándose, como se trata, del caso del
  artículo 53-a), es decir, de la permanencia ilegal. Por su parte, el Reglamento 864/2001, de
  20 de julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su
  artículo 115 que «podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano
  competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa», (Dejemos de
  lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo
  dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la
  multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la
  Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la
  sanción de expulsión.

• 2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce
  de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, «podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa
  la expulsión del territorio nacional»

• 3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una
  motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que
  ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el
  artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que
  resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de
  especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de
  subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros,
  cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y
  prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

• 4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el
  hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente
  administrativo. En efecto:
  A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente,
  la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de
  motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia
  ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.
  B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además
  de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus
  circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal,
  justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de
  ellos en la propia resolución sancionadora.

Aplicando todo lo anterior al caso que nos ocupa podemos apreciar que las
circunstancias reseñadas en la resolución sancionadora no constituyen datos negativos
añadidos a la mera estancia irregular, pues no acreditar la fecha de su entrada en España por
frontera habilitada al efecto es inherente al hecho que constituye la infracción, no puede
haber formulado solicitud alguna tendente a regularizar su situación en España porque
sencillamente aún no ha alcanzado el periodo de estancia de tres años exigible para optar a la
autorización de residencia por circunstancias excepcionales, y no tener un trabajo o acreditar
la disposición de medios económicos para su sostenimiento es derivado de la situación
irregular, al no poder trabajar legalmente por cuenta propia o ajena mientras no cuente con
una autorización. Respecto de la última razón alegada, sí que ha acreditado tener familiares
directos en nuestro país. Como decíamos, a todo esto no se une ninguna circunstancia
negativa o agravante, de manera que, como dice la citada sentencia de 8 de octubre de 2020,
no puede aplicarse directamente la Directiva 2008/115, siendo lo procedente en derecho la sustitución de la sanción de expulsión por la de multa prevista en el artículo 55.1.b) de la
Ley Orgánica 4/2000, en su grado mínimo.

Establece el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de
la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que en primera o única instancia, el órgano
jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el
mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus
pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de
hecho o de derecho. No es procedente efectuar condena en costas a ninguna de las partes
habida cuenta las dudas de derecho presentadas, dada la aplicación de la citada reciente
sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Las sentencias de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, son
susceptibles de recurso de apelación, con las excepciones de las letras a) y b) del apartado 1
del artículo 81 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En el proceso que
nos ocupa, de cuantía indeterminada, cabe recurso de apelación.